Türkiye’de mevcut Türk şirketleri çoğu zaman işleri gereği yurt dışında da şubeler açmakta yahut yurtdışında gerçekleştirilecek kısa süreli projeler yürütmektedir. Bu kapsamda yapılacak işlerde, işin yapılacağı yerde bulunan yabancı kimseleri işçi olarak çalıştırmakla beraber çoğu zaman Türkiye’deki işçilerini söz konusu işlerin yürütümü için yurt dışında istihdam etmektedir. Bu kapsamda işçilerin hakları ve sorumluluklarına uygulanacak hukuka ilişkin birtakım farklılıklar doğabilmektedir. İşte, ikili işgücü anlaşmaları, yurtdışı istihdam yönetmeliği ve diğer ayrıntılı bilgiler.
İkili İşgücü Anlaşmaları
İkili işgücü anlaşmaları ile ülkeler arasında, işlerin yürütülmesi amacıyla işçi gönderiminde kolaylık sağlayan, işçilerin haklarını ve çalışma koşullarını düzenleyen, olası bir uyuşmazlık halinde uygulanacak hukuk kurallarını belirleyen anlaşmalardır.
Bir Türk işçinin yurtdışına gönderilmek istenmesi halinde öncelikli olarak işin yürütüleceği ülke ile Türkiye arasında ikili işgücü anlaşmasının mevcut olup olmadığı tespit edilecektir. Anlaşmanın varlığı halinde, bu anlaşmada işçinin hangi usullerle göre yurtdışına gönderileceği konusunda özel bir düzenleme getirilmişse, işçi bu özel usule uygun olarak yurtdışına gönderilecektir.
Yurtdışı İstihdam Yönetmeliği ve İşçinin Yurtdışına Gönderilmesi Usulü
İkili işgücü anlaşmalarında, işçinin gönderimine ilişkin özel bir usulün belirlenmemiş olması halinde işçi Türk hukukunda mevcut olan Yurtdışı İstihdam Yönetmeliği‘nde belirlenen usule uygun olarak yurt dışına gönderilebilecektir. Yönetmeliğe göre; şirketlerin yurtdışına işçi göndermek istemeleri halinde işçi istihdamını Türkiye İş Kurumu tarafından izin verilmiş olan özel yurtdışı istihdam büroları aracılığıyla sağlamaları gerekmektedir.
İşçisini istihdam etmiş olan işveren şirketin, işçiyi yurt dışına gönderebilmesi için birtakım belgeleri hazır etmesi gerekmektedir. Yönetmeliğin 5. maddesi uyarınca;
“(1) Yurtdışındaki işlerinde işçi çalıştıracak firmalarca;
- a) Türk firmaları için ticaret sicil gazetesi örneği, yabancı uyruklu firmalar için kuruluşuna dair belgenin yetkili birim tarafından onaylı örneği veya yeminli tercüme bürolarınca yapılmış Türkçe çevirisi,
- b) Taahhüt işleri için işin alındığı ülkedeki yetkili birimden ya da ülkemizdeki yetkili Kamu Kurumundan alınacak yazı veya İş Alındı Belgesi; taahhüt işleri dışındaki işler için işyerinde çalıştırılacak işçi sayısını belirten yetkili birimden alınacak yazı veya Uygun Görüş Belgesi,
- c) Çevre ve Şehircilik Bakanlığından alınan Yurt Dışı Müteahhitlik Belgesi veya Yurt Dışı Geçici Müteahhitlik Belgesi,
ç) Türk firmaları için Türkiye’de yürürlükte bulunan sosyal güvenlik mevzuatı hükümleri gereğince işçilerin sosyal güvenliğini sağladığına ilişkin belge,
- d) Firma yetkililerinin noterce onaylanmış imza sirküleri, işlemlerin vekil aracılığıyla yapılacağı hallerde vekaletname veya yetki belgesinin aslı ya da aslı görüldükten sonra Kurum tarafından onaylanacak örneği,
- e) Türk firmaları tarafından asıl işveren-alt işveren ilişkisi kapsamında yurtdışına götürülecek işçiler için, işi alan asıl işverenin işi devrettiğine dair dilekçesi ve alt işverenlik sözleşmesi,
Kurumun taşra teşkilatı birimlerine ibraz edilir.”
Bu belgeleri İşKur‘a ibraz eden işverenin ayrıca iş sözleşmesini de Kuruma onaylatması gerekmektedir.
Milletlerarası Özel Hukuk Uyarınca İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk Nedir?
İşin yürütülmesinin yurtdışında gerçekleşmesi sebebiyle taraflar arasında akdedilen iş sözleşmesinde yabancılık unsurunun varlığı kabul edilmektedir. Yabancılık unsuru bulunan sözleşmelerde uyuşmazlık çıkması durumunda uyuşmazlığa hangi hukukun uygulanacağı 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Kanunu kapsamında tespit edilecektir.
Yabancılık unsuru içeren iş sözleşmelerine uygulanacak hukuk özel olarak düzenlenmiştir. MÖHUK 27. maddesi uyarınca;
- Öncelikle taraflar, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari koruma saklı kalmak kaydıyla, iş sözleşmesi ve bundan doğan uyuşmazlıklara uygulanacak hukuku serbestçe seçebileceklerdir. Burada işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari korumanın saklı tutulmasının amacı işverenin işçiye, işvereni daha çok koruyan hükümleri dayatması ihtimaline karşı işçiye koruma sağlamaktır. Sözleşmeye ilişkin bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda seçilen hukukun ve işçinin mutad işyeri hukukunun ilgili hükümlerinden hangisi işçiye daha çok koruma sağlıyorsa o yer hukuku uygulama alanı bulacaktır.
- Uygulanacak hukuka ilişkin bir seçim yapılmadığı takdirde iş sözleşmesine, işçinin mutad işyeri hukuku uygulanacaktır. İşçinin mutad işyeri hukukunun belirlenmesinde işçinin “işinin esasını nerede yaptığı” önem arz etmektedir. Geçici süreyle başka ülkede çalışma yapan işçinin mutad işyeri hukuku o ülke sayılmayacaktır
- İşçinin mutad işyeri yoksa ve işçi sürekli olarak birden fazla ülkede çalışma yapmaktaysa iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tabi olacaktır.
- Tüm bu şartların mevcut olmasına karşın, sözleşmeye uygulanacak hukukun seçilmemesi durumunda, iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun varlığı halinde sözleşmeye bu hukuk uygulanabilecektir. Bu hususta hâkimin takdir yetkisi bulunmakta olup, daha sıkı ilişkili hukukun tespit edilmesine rağmen, diğer hukukun işçinin daha lehine olması halinde uyuşmazlığa o hukuku uygulayabilecektir.
MÖHUK Kapsamında Doğrudan Uygulanan Kurallar
MÖHUK madde 5 gereği; yetkili hukukun uyuşmazlıkla ilgili hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması durumunda söz konusu hüküm uygulanmayacak, gerekli görülmesi halinde Türk hukuku uygulanacaktır. Bu kapsamda mahkemece kamu düzeni müdahalesinde bulunulabilmesi için söz konusu yabancı hukuk kuralının Türk kamu düzenine aykırılık teşkil edip etmemesi değil, bu kuralın uygulanması sonucunda meydana gelecek olan sonucun Türk kamu düzenine açıkça aykırılık teşkil etmesi gerekmektedir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2020/5936 E. Ve 2021/4629 K. Sayılı ilamında;
“Türk kamu düzeninin ihlâlini gerektirecek hâller, çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlâli halinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlâli halinde veya her emredici hükmü ihlâl eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, E. 2010/1 K. 2012/1 T. 10.02.2012). Örneğin, ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai, hafta ve genel tatil alacaklarına ilişkin hükümler iç hukukumuz bakımından emredici nitelikte olmakla birlikte, bunlara dair yabancı hukukun farklı düzenlenmeleri, sırf farklılıkları nedeniyle somut uyuşmazlıkta ortaya çıkan durum değerlendirilmeden MÖHUK m. 5 uyarınca kamu düzeni müdahalesine neden olmaz. Keza uygulanması gereken yabancı hukukun işçiye Türk hukukundan daha az koruma getirmesi de tek başına kamu düzeni müdahalesi için yeterli bir sebep değildir. Kanunlar ihtilâfı hukukundaki kamu düzeni anlayışı, iç hukukun kamu düzeni anlayışından farklı ve daha dar kapsamlıdır.
Bir yabancı hukuk kuralı Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine aykırı olması halinde kamu düzenimize aykırılığı söz konusu olabilir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, E. 2010/1 K. 2012/1 T. 10.02.2012). Örneğin yabancı hukukun, küçük çocukların çalışmasına ya da ücret ve diğer haklarda ırka dayalı ayrımcılık yapılmasına izin vermesi kamu düzenimize aykırıdır.” şeklinde hüküm kurarak kamu düzeni müdahalesinin iş hukukundaki yansımasını açıklamıştır.
Milletlerarası Özel Hukuk Madde 6 gereği ise;
Yabancı hukuk kurallarının uygulandığı bir durumda, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kuralları kapsamında olan durumlarda Türk hukuk kuralı uygulanacaktır. Fazla çalışma saatleri sınırı, sosyal güvenlik hukukuna ilişkin hükümler, Türk devletinin sosyal ve ekonomik politikaları kapsamında düzenlenen hükümler genel itibariyle doğrudan uygulanan kurallar olarak kabul görmektedir.
Tüm bu hususlar dikkate alındığında MÖHUK 5 ve 6. Maddeleri gereği Türk mahkemelerince görülmekte olan ve yabancılık unsuru taşıyan iş hukuku uyuşmazlıklarında işçi, Türk hukukunun koruma sağladığı tüm hükümlerden yararlanacak, Türk hukukundan daha az koruma sağlamayan diğer hususlara ise yetkili yabancı hukuk uygulanacaktır.
Ayrıca Yurtdışı istihdam hizmetleri ile ilgili esaslar, yurtdışı işgücü istemleri ve firmaların ibraz etmeleri gereken belgeler ile ilgili yukarıda belirtilenlerden daha ayrıntılı bilgiler almak için hukuk büromuzu arayabilir ve iş hukuku avukatımızdan danışmanlık hizmeti alabilirsiniz.